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NUEVO CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL
“Ahora los jueces tienen facultades procesales y sustanciales para limitar derechos y reescribir contratos”
Lo dijo en Pool Aldo Álvarez, presidente de ADEAA, Asociación de Aseguradores Argentinos. “Ahora el juez es activo, protagónico y está en el centro de la escena. Ya no es el árbitro del proceso. Ahora se mete y tiene un montón de facultades, tanto procesales como sustanciales, que van a incidir en la vida jurídica de todos”, completó
16 de septiembre de 2015
El abogado Aldo Álvarez, presidente de ADEAA, Asociación de Aseguradores Argentinos, participó de Pool Económico para hablar sobre las implicancias del Nuevo Código Civil y Comercial en vigencia.

Pool Económico: Tus declaraciones en Expoestrategas 2015 fueron explosivas y preocupantes. Por ejemplo, dijiste “El nuevo Código dinamita las bases del derecho privado que nosotros conocimos”.

Álvarez: Es impresionante que un país cambie su Código Civil de un día para otro. Hasta ayer rigió uno, desde mañana rige otro. Eso es poco frecuente. Los cambios en los Códigos son un proceso lento de adecuación, de cambio, de mutación. Las cosas casi nunca son disruptivas, de un día para el otro. Es decir, se cambian unos artículos, se incorporan otros, se van evaluando, se toman experiencias, se compara.

Un cambio de esta naturaleza es muy fuerte. En mi generación crecimos con el Código de Vélez Sarfield, con su conocimiento casi incomparable y con todo lo que significó para el derecho privado argentino, y de buenas a primeras vemos desaparecer esa obra que era la “viga maestra” del derecho privado en la Argentina (junto con lo que quedaba del Código de Comercio) y aparece una cosa nueva.

Yo no digo que no pueda haber cambios, pero en mi opinión la Argentina no necesitaba un nuevo Código Civil. Pero si hubiera sido necesario un cambio, también hubiera sido necesario un proceso largo de discusión y adaptación, para evitar problemas como los que ya se están empezando a ver. Hay una especie de superposición de vigencia de las normas en procesos abiertos, hay mucho desconocimiento y, sobre todo en nuestra industria, el análisis se ciñe a la cuestión meramente normativa. Por ejemplo, sobre la responsabilidad extracontractual -que ya no existe más; ahora se llama objetiva-, se señala que donde antes decía “dueño o guardián” ahora dice “dueño y guardián”. Ciertamente es un cambio, pero la verdad es que todo eso es muy menor en relación a lo que verdaderamente significa este cambio. Es un cambio filosófico. El Código de Vélez era un Código de individuos y de derechos individuales en el que la palabra “juez” está pocas veces mencionada. El nuevo Código es muy diferente en cuanto a lo filosófico. Es un Código distinto, hecho sobre otras bases. Cambia drásticamente el esquema que nosotros conocemos.

Pool Económico: Dijiste también que el nuevo Código deja un espacio inusual al activismo judicial o al juez creando derecho.

Álvarez: Exactamente. Nosotros nos educamos, nos formamos, practicamos nuestra profesión y desarrollamos nuestros negocios bajo un esquema en el cual el juez -como decía Montequieu- era “la boca de la ley”. El juez aplica la ley. Ahora ya no es tan así. Ahora el juez tiene facultades procesales y facultades sustanciales -que no existían en el otro Código- para limitar derechos, para reescribir contratos, para decir cómo son las cosas o cómo no son. Digamos, es un juez activo, protagónico, que está en el centro de la escena. Ya no es el árbitro del proceso. Ya no es “las partes exponen los hechos y el juez dice el derecho”. Ahora el juez se mete y tiene un montón de facultades, tanto procesales como sustanciales, que inciden y van a incidir en la vida jurídica de todos nosotros.

Pool Económico: Es muy difícil, hasta que no se pueda sentar jurisprudencia, lo cual tardará años.

Alvarez: Yo creo que tardará unos 20 años. ¿Sabés por qué? Porque “EL” juez no existe, es una abstracción. La verdad es que hay “MILES” de jueces en la Argentina y habrá que ver cómo esos miles de jueces desempeñan su función, este súper rol protagónico. También hay que ver cómo lo hacen las Cámaras de Apelaciones, cómo se van unificando criterios, etc.

No olvidemos que el viejo Código Civil (sin contar el Comercial) tenía 4.051 artículos. El nuevo, que es Civil y Comercial, tiene un poco más de la mitad de los artículos, o sea que las normas son mucho más abstractas, más abiertas y hay mucho más espacio para la interpretación. El Código de Vélez era una especie de viga maestra del derecho privado. El nuevo Código es “una norma más” que el juez tiene que armonizar junto con otras normas de un contenido más o menos similar, y con una cantidad de “principios generales” que funcionan casi como si fueran normas (la buena fe, el abuso del derecho, etc.). Si bien estos principios estaban en el Código de Vélez, no estaban como una herramienta a disposición del juez para que las operara.

Siempre decíamos que el juez nos cuida de los gobiernos y que la ley nos cuida de los jueces. Ahora, si los jueces van a empezar a hacer ley, no sé cómo va a ser la cosa. Habrá que ir viendo. Es bastante complicado y recién está empezando. Nadie conoce en profundidad lo que va a pasar o cómo va a avanzar este instrumento nuevo. Hasta es difícil asesorar porque hay espacios para la interpretación, la creación… y no sabemos cómo va a terminar esta situación.

Pool Económico: ¿Cómo quedó el tema de la Responsabilidad Civil dentro del nuevo Código?

Álvarez: Hay cambios que son fácilmente apreciables y otros que no, y también hay “cosas que pueden suceder” (ya veremos si suceden y cómo).

Un cambio fácilmente apreciable es que desapareció la Responsabilidad Contractual y Extracontractual. Ahora se llaman responsabilidad Subjetiva y Objetiva, respectivamente. Además, se unificaron los plazos de prescripción para las dos tipos de acciones. Finalmente, aparece el deber de prevención del daño cuyas consecuencias (como sanción) todavía no sabemos hasta dónde pueden extenderse (porque no están claramente explicitadas).

Aparece también un artículo, el 1714, que es un poco preocupante porque, desde mi punto de vista, es el que le podría abrir la puerta a lo que es el carácter punitivo de la indemnización de daños y perjuicios. Me explico: En el Código de Vélez y en nuestra doctrina siempre hubo consenso de que la indemnización de daños y perjuicios era “resarcitoria”. Se trataba de dejar al individuo en la misma situación en que se encontraba antes de que el daño se produjera. Ahora aparece el artículo 1714 que habla de “punición excesiva”. Yo digo: si hay “punición excesiva” es porque hubo “punición”, alguien que le aplicó una pena a otro. El que aplica la pena, obviamente, es el juez.

Falta un artículo -que andaba dando vueltas por los proyectos pero que no terminó incluido en la ley finalmente- que era el que hablaba de daño punitivo (castigar, más allá de resarcir). Eso no está explícitamente así en el nuevo Código, pero está en 1714. Y están las facultades del juez que son muy amplias. No sabemos cómo va a jugar todo esto en el futuro.

Tenemos elementos nuevos como la prevención del daño, la figura del 1714 y las facultades de los jueces. No tenemos claro cómo va a operar ese combo, pero ponele la firma a que traerá sorpresas.

Pool Económico: Las pólizas deben modificarse para adaptarse al nuevo Código. Una de las modificaciones dice que “se prohíbe (y se tendrán por no convenidas) aquellas cláusulas que remitan a otros textos” y la mayoría de las pólizas tienen este tipo de cláusulas. Además, hay que aclarar en los contratos por qué se incluyen determinadas cláusulas como exclusiones, franquicias o topes de indemnización, para que no se declaren nulas. Hay muchas modificaciones. ¿Sobre dónde estamos parados?

Alvares: Es muy complejo todo esto. Tiene tantas ramificaciones que es casi imposible pensarlas a todas de antemano. Por eso lo más prudente es que el nuevo ordenamiento funcione durante un tiempo, sea haga conocido, antes de tener una aplicación real. Normalmente ese proceso dura dos años. Lo razonable hubiera sido que mediara un proceso más largo como para que todo el mundo se fuera adaptando, fuera haciendo ejercicios.

Es muy difícil pensar que un texto puede a salir de una, sin ninguna necesidad de modificaciones, de correcciones, de precisiones… pero salió. Tenemos que “bailar” con eso.

Su entrada en vigencia estaba prevista para el 1° de enero de 2016 y la adelantaron. Por eso, cuando entró en vigor, el estado de estupefacción de la gente vinculada al derecho fue tan grande. Algunos ni tenían ejemplares del nuevo Código para ver cómo se aplica y cómo funciona.

Por ejemplo, enseguida se dijo “una deuda en dólares se puede cancelar en pesos” pero luego salió la Sala F de la Cámara Civil a dar su interpretación -que comparto- y no dice eso exactamente. Y respecto de cuándo entra en vigor el Código, ¿qué pasa con las relaciones jurídicas o los proceso judiciales que están abiertos? No hay una ley de aplicación que lo diga, pero acaba de salir un fallo de la Sala B -muy bueno- que empieza a poner orden a esa situación. El problema es que cualquiera de estas dos Salas mañana se puede encontrar con un fallo contrario.

En la Cámara Civil de CABA hay juristas que saben mucho de derecho -son muy prestigiosos y tengo un gran respeto por ellos- que están trabajando en este tipo de cuestiones. Pero nuestro país es grande y muy heterogéneo y sin dudas van a haber interpretaciones de distinto tipo. Durante un tiempo vamos a tener que convivir con una volatilidad jurídica muy poco aconsejable. Si hay dos palabras incompatibles, esas son “volatilidad” y “jurídico”.

Para cerrar, quiero aclarar que no estoy haciendo un juicio de valor sobre el carácter jurídico del nuevo cuerpo. Lo que hago es un análisis de cuestiones filosóficas de lo que teníamos y de lo que tenemos, del proceso de transición y cómo nos agarra a nosotros todo eso. Tal vez andando el tiempo descubramos que el Código es una maravilla, que funciona perfecto y ojalá que así sea. Pero hoy nos encuentra a todos en una situación de incertidumbre, de estupefacción en algunos y hasta de luto en otros ya que debemos acostumbrarnos a que el Código de Vélez no existe más.